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他认为主张一般人格权的基础是自然人尊严的学者都认为一般人格权起源于1954年的读者来信案，但事实上一般人格权的历史并不是开始于联邦最高法院1954年4月25日的读者来信案判决。

而若以公法之法无许可即禁止为理念，将许可理解为批准，则私法中除了要求行为须经批准始得实施（如《合同法》第44条第2款、77条2款、87条、96条）者外，几乎不存在许可规范，并且，为数甚少的所谓许可规范，亦是公法管制规范进入私法的结果，其规范意义，如上文所述，只在于对行为作出消极控制。[37]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl，2007，Rn. 120 ff.[38]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. , 1991 ．S. 250.[39]（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页40。

以管制为目的的公法领域，情形大致如此，但在私法领域，由指令与禁令组成的强制规范并不占据主导地位，更多的毋宁是任意规范。他区分了消极许可与积极许可，前者意指既无指令亦无禁令时，行为即被许可，后者则谓，若一项禁令被其他规范所废止或限缩，行为将因此被许可。[93]法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者？弗卢梅以法官类比。本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作积极行为之指令。[86]苏永钦，见前注[84]，页14。

然而，能够指称一切的概念，同时也就最不具有指称价值，如此扩充行为规范概念，实非有益。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加人，否则，地位被改变之人即被他治。四、废弃司法式立法的制度选择虽然目前司法式立法在很大程度上已经脱离了制度现实，并且具有一定的违宪性，但是并不能由此完全否定法院的抽象规制权。

2006年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第33条也规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五、结语虽然判例指导制度在学理上具有制度合理性与正当性，但是具体的践行仍然需要探索符合中国实际的制度模式。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要解释，因而往往对判决的最终统一无济于事。有鉴于此，司法权在实际运作中往往采取一种自我克制的立场，这种立场甚至在一般意义上被当作是司法权运作的常规形态，是司法权的一般性规律，要求司法权的行使严格奉行被动司法的立场，以具体案件纠纷的存在为前提，以具体案件争议为对象。

4．判例指导制度以尊重司法独立以及司法裁量权为基础，可以摆脱目前立法性司法解释的弊端。因此，判例的约束力相对于制定法而言具有一定的弹性和灵活性。

[26]可见，这种能动司法的经验模式在很大程度上以案件纠纷解决为基础，并没有超越司法权的职能范围。[23]同时一些地方法院也通过公布一定的案例来指导具体的审判工作，比如天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》（津高法民二[2002]7号），江苏省高级人民法院《关于建立典型案件发布制度加强案例指导工作的意见》（苏高法[2003]174号）等。其次，地方高级人民法院制定的司法性规范文件虽然具有内部性，但对法律层面的诸多问题进行了详细而具体的规定，在性质上具有类同于法律的立法效力，且具有司法上的可操作性。有的学者还认为最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。

有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63％、50.32％和159.61％。[8]参见张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法？》，《中国人民大学学报》2009年第6期。具有代表性、典型性、指导性等特点的判例可能来自最高法院自己的审判实践，也有可能选自地方法院的判例。(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

有学者明确指出，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。

但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。从目前司法式立法的实践来看，法院所从事的立法漏洞补充工作，在很大程度上都发生在司法裁判过程之外，与立法创制无异。

而判例指导制度在制定法的框架下，结合司法实践，充分运用司法专业自身的经验智慧，提炼出在方法上具有指导性的司法判例，其在本质上并不与制定法相冲突。从目前案例公布的形式来看，其也呈现多样化且没有统一性，如除了《最高人民法院公报》，还有国家法官学院与中国人民大学法学院合编的《中国审判案例要览》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》、最高人民法院各审判庭编写的《刑事审判参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》等。[14]对此，也有少数观点指出该条规定授予了法院抽象解释权（同前注[12]，金振豹文）。这些规范性文件通过具体的规定为各级法院审理此类案件提供了具体的标准，在实践中具有普遍的约束力，为各级地方法院所执行。但从《立法法》的具体规定来看，该法第24条已明确规定抽象的法律解释权属于法律的制定主体，进而已明显排除了法院作为抽象法律解释主体的可能。否则，便会发生立法权与司法权的错位与混淆。

[14]但是从最高人民法院自身制定颁布的《关于司法解释工作的规定》来看，其已经在内容上扩大了司法解释的权限范围，明确规定司法解释具有法律效力（第5条），且人民法院必须作为裁判依据（第27条），因此这无疑已延伸至抽象法律解释的领地。美国大法官霍姆斯有一句至理名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

但是不管是单纯的法律解释、法律之内法的续造还是超越法律的法的续造，主要发生在司法裁判过程之中。│││4．江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用│││＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第13│││条。

凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定4种。

[15]参见陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。但是从合法性角度来说，这种抽象性解释权无疑违反了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及《人民法院组织法》等法律的授权规定，而在很大程度上仅仅是一种越权的自我授权。政策往往追求一定的社会效果，一般具有指导性、原则性、易变性等特点，从而区别于制定法要求的司法操作性、普遍约束力、相对稳定性等特点。[4]这无疑给处理劳动纠纷的裁判机构带来了巨大的负重。

首先，这种审判标准与方法的不统一，无疑会削弱司法公信力，降低司法权威，不利于司法制度的健康发展。但是能动空间的前提是以案件纠纷为基础，并且在司法职权的范围之内。

只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。[19]此外，由于中国并不存在西方的判例制度，且作为立法主体的全国人民代表大会及其常务委员会受会期短等因素的局限而无法充分发挥立法权能，这更增强了司法解释在特殊转型期所具有的现实正当性。

[17]同前注[8]，张志铭文。从目前中国司法制度的运作来看，可以尝试建立最高人民法院和省级人民法院两级判例指导制度，因为这两级法院在司法制度中具有高度的专业性和权威性。

[20]由此可见，当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。而且如果积累到一定程度，可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法，从而可以形成立法与司法的良性互动。[26]参见公丕祥：《能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择—陈燕萍工作法的理论思考》，《法律适用》2010年第4期。因此，目前地方法院所发布的在实质上具有立法性质的司法解释，已经超越了目前法律规范所授权的范围。

在现代司法制度之下，基于实践统一性等需要，法院行使一定的抽象规制权也具有自身的必要性。法院的判决应该公开，因此这也使得判例报告制度具有相应的法理基础。

中国现行宪法及相关法律也是如此，分别对立法权与司法权进行了授权性规定，即立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。2．地方法院很大程度上在法律规范的内容范围之外，对诸多内容进行了具有立法性质的规定。

但是在判例制度下，并不排除在特定情形之下，法院在诸多方法中选择一种虽偏离先例但具有个案合理性的方法的可能性。而且在能动司法政策的保驾护航之下，这种司法式立法在纠纷解决上取得了一定社会效果，也为诸多司法实务工作者所赞扬。